Maternidad subrogada, algunas reflexiones

Cuando en una ocasión se preguntó a cierto científico si era ético clonar seres humanos, éste contestó: «si es técnicamente posible hacerlo, entonces se hará«. Sin embargo, la pregunta que surge es si todo lo que es posible técnicamente es también ético. La humanidad ha mostrado una gran capacidad para lo que se ha dado en llamar «progreso». Pero no siempre éste ha significado bendición para la humanidad. Como lo expresó el escritor John Steinbeck, «Me pregunto por qué el progreso se parece tanto a la destrucción«. – John Steinbeck, «Viajes con Charley: en busca de América», ​​1962.

La misma cuestión básica podría hacerse en el caso de la llamada gestación subrogada o vientre de alquiler. Técnicamente es posible llevarla a cabo. Pero, ¿se ha pensado seriamente si hay aspectos éticos que se deberían tener en cuenta?

La Gestación Subrogada

La maternidad subrogada consiste en que una mujer, previo acuerdo o contrato, cede su capacidad gestante para que le sea implantado un embrión ajeno, engendrado mediante fecundación in vitro, y se compromete a entregar el nacido al término de su embarazo.

Hay que decir que la gestación subrogada está permitida en muy pocos países y a menudo con restricciones que hace que se efectúe sólo de modo altruista (como es el caso de Bélgica), excluyendo así la posibilidad de explotación de las mujeres y evitanto el ánimo de lucro, algo que como muestra la evidencia es fácil que ocurra. Algunos países europeos donde la práctica está prohibida son España, Francia, Italia, Alemania, Suiza y Suecia. En Estados Unidos los vientres de alquiler se permiten en unos estados y se prohíben en otros. Estas diferencias legales muestran que el asunto crea dudas serias desde una perspectiva ética y que es un tema complejo y a menudo bastante conflictivo.

El caso Baby M

Un caso significativo que ilustra la complejidad del tema es el llamado «Caso Baby M«:

«El caso Baby M fue el primer caso de custodia en Estados Unidos en el que un tribunal cedió la custodia a la pareja contratante en lugar de la madre biológica tras un acuerdo de maternidad subrogada tradicional. William Stern y Elizabeth Sthern firmaron un acuerdo de subrogación con Mary Beth Whitehead, a quien encontraron a través de un anuncio en un periódico. Según el acuerdo, Mary Beth Whitehead sería inseminada con el esperma de William Stern, quedaría embarazada y tras dar a luz renunciaría a sus derechos maternales en favor de Elizabeth Stern. Sin embargo, tras el nacimiento Mary Beth se arrepintió y decidió quedarse con su hija. William y Elizabeth Stern denunciaron a Mary Beth para ser reconocidos como los padres legales de la niña.

«El tribunal de Nueva Jersey dictaminó que el acuerdo de subrogación era nulo, reconoció a Mary Beth Whitehead como la madre legal de la niña y ordenó que el Tribunal de la Familia determinase si la madre Whitehead o el padre Stern, debía tener la custodia legal de la niña, usando el análisis convencional del mejor interés del niño. El tribunal concedió la custodia a Stern y derechos de visita a Whitehead«.

Una sentencia del Tribunal Supremo español

Recientemente la publicación elderecho.com, del 27/3/2025, publicaba otro caso que ilustra la complejidad de la gestación subrogada debido a las diferencias legales de distintos países:

«La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que desestima la impugnación de la filiación materna de la madre gestante, en el caso de dos menores nacidas con base en un contrato de gestación subrogada, inscrita en el Registro Civil español.

El demandante, un ciudadano español residente en España, celebró un contrato de gestación subrogada en el Estado de Tabasco (México) por el que, haciendo uso de técnicas de reproducción asistida, una mujer se comprometía a participar en un procedimiento de gestación por sustitución, como madre gestante, sin aportación de material genético.

En el clausulado de dicho contrato, la mujer reconocía que el embrión o embriones transferidos no le pertenecían, al no haber aportado material genético, y que, por ello, no era la madre legal, jurídica o biológica del bebé o bebés que pudieran nacer como consecuencia de dicho proceso, así como que renunciaba a la patria potestad y al ejercicio de la guarda y custodia sobre los nacidos, la cual correspondería en exclusiva al padre.

Cuando nacieron dos niñas, su nacimiento fue inscrito en el Registro Civil de Tabasco con los dos apellidos del padre, único progenitor que aparecía en las inscripciones de nacimiento de las niñas.

Posteriormente, el padre acudió al Consulado Español en México para que se practicara la inscripción del nacimiento de las menores en los términos en que había sido realizada por las autoridades mejicanas, lo que fue denegado. Finalmente, el padre acudió con la madre gestante al Registro Civil Consular para solicitar conjuntamente la inscripción del nacimiento de las menores, lo que se realizó figurando como padre el ciudadano español que contrató la gestación por sustitución y como madre la mujer que suscribió ese contrato y dio a luz a las niñas, haciéndose constar como apellidos de las niñas el primer apellido paterno y el primer apellido materno.

Cuando regresó a España, el padre presentó una demanda en la que ejercitó la acción de impugnación de la filiación materna no matrimonial, en la que solicitó que se declarara que la mujer que dio a luz no es la madre de las menores y se retirara el apellido de la madre gestante a las dos menores y fuera sustituido por el segundo apellido paterno.

El Tribunal Supremo desestima la pretensión del padre. En línea con lo que ha declarado en anteriores sentencias, declara que el interés del menor no puede confundirse con el interés del padre comitente, esto es, el varón que, mediante el contrato de gestación subrogada, aportando su material biológico, encargó a una mujer que gestara y diera a luz para él a dos niñas. El reconocimiento en España del contrato de gestación subrogada celebrado en Méjico y de la filiación que se fija en ese contrato es manifiestamente contrario a nuestro orden público. Entre otras razones, porque cosifica a las menores haciéndolas una simple mercancía, objeto de un contrato que pretende fijar su filiación con base en el pago de un precio a una mujer, que por lo general actúa impelida por un estado de necesidad acuciante, que se somete a los riesgos asociados a un tratamiento de reproducción asistida y que renuncia a los derechos que como madre gestante le deberían corresponder, y pretende privar a las menores de esa relación de filiación materna así como de su derecho a conocer a su madre.

Dejar sin efecto la inscripción de la filiación materna en el Registro Civil español vulneraría el derecho de las niñas a conocer a sus progenitores y a ser cuidadas por ellos que establece el art. 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Carece de trascendencia que la madre gestante no hubiera aportado sus óvulos para la gestación pues ese dato es irrelevante para la legislación española, en la que la filiación no adoptiva materna se fija por el parto, sin que tenga trascendencia quién aportó el óvulo«.

• elderecho.com, 27/3/2025.

Es tal el grado de preocupación por el tema de la gestación subrogada, que en el año 2023 se llevó a cabo la “Declaración de Casablanca”, un grupo internacional de expertos, investigadores y profesionales, juristas, médicos, psicólogos que trabajan desde hace mucho tiempo en el tema de la gestación subrogada. En la Declaración se dirigen a los Estados y a las organizaciones internacionales con el fin de ponerse a disposición, por su experiencia multidisciplinar e internacional, para apoyar, alentar e impulsar iniciativas políticas, jurídicas y diplomáticas con miras a la abolición de la gestación subrogada en el mundo y, en particular, la adopción de una convención internacional para la abolición universal de la gestación subrogada. Esta fue su declaración oficial:

Declaración de Casa Blanca 2023. Para la abolición mundial de la maternidad subrogada

Nosotros, firmantes de esta Declaración,

Somos conscientes de lo siguiente:

• Del sufrimiento de las personas que no pueden concebir.
• Del atractivo de las tecnologías de reproducción.
• De la problemática internacional de una protección eficaz de la dignidad humana.

Convencidos  de que el contrato mediante el cual uno o varios mandantes acuerdan con una mujer que ésta geste uno o varios hijos con el fin de que sean entregados al nacer, independientemente del nombre y de las condiciones de dicho contrato, denominado a continuación gestación subrogada:

• viola la dignidad humana
• y contribuye a la mercantilización de las mujeres y los niños.

Solicitamos  a los Estados la prohibición de la maternidad subrogada en todas sus modalidades y tipos, sea o no remunerada, y la aplicación de medidas para combatir dicha práctica.

Para ello, se realizan las siguientes recomendaciones a los Estados:

• Prohibir la gestación subrogada en su territorio,
• Negar todo valor jurídico a los contratos que lleven el compromiso de una mujer de gestar y dar a luz a un niño,
• Sancionar a las personas físicas y jurídicas que actúen como intermediarios**** entre las madres de alquiler** y los mandantes***,
• Perseguir judicialmente a las personas que recurran la maternidad subrogada en su territorio,
• Perseguir judicialmente a sus nacionales que recurran a la gestación subrogada fuera de su territorio,
• Y actuar a favor de la aplicación de un instrumento jurídico que prohíba globalmente la maternidad subrogada.

Se adjunta a esta Declaración un proyecto de Convenio internacional, libremente disponible para los Estados que deseen comprometerse en dicho proceso.

El Parlamento Europeo y declaraciones de expertos

El Parlamento Europeo, en el Informe anual de 2014 sobre los derechos del hombre y la democracia y sobre la política de la UE en esta materia, expresó que,

“Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo”.

El Instituto Europeo de Salud Mental Perinatal publicó en el año 2019 lo siguiente:

«En muchos de los trabajos científicos favorables a la legalización de la llamada “gestación subrogada” se omiten o se minimizan sistemáticamente los riesgos para la salud de madres y bebés que conlleva dicha práctica. La evidencia científica actual demuestra que el embarazo conlleva una transformación definitiva de la mujer y un intercambio biológico entre la embarazada y su bebé que va mucho más allá de los genes. El objetivo de este artículo es visibilizar dichos sesgos y omisiones y describir los riesgos y consecuencias para la salud de la gestación subrogada no sólo a corto plazo, sino también a medio y largo plazo desde una perspectiva holística y de salud mental que tenga en cuenta el contexto socio-económico en que acontecen dichas prácticas. El embarazo y el parto no son una técnica, ni la condición masculina se puede considerar una “esterilidad estructural” cuyo tratamiento sea la gestación subrogada. Las repercusiones de la gestación subrogada para la salud de madres y bebés deben de ser estudiadas desde el modelo bio-psico-social, incluyendo la salud mental a corto, medio y largo plazo de madres, bebés y sus familias«.

– Aspectos médicos de la gestación subrogada desde una perspectiva de salud mental, holística y feminista. 29/1/2019.

En España la gestación subrogada no está permitida. Son interesantes los siguientes comentarios del Comité de Bioética de España sobre el asunto:

«El 19 de mayo de 2017, el Comité de Bioética de España publicó un informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada y su conclusión fue la del rechazo a esta práctica basándose en razones éticas y en sentencias del Tribunal Supremo contra la inscripción de bebés nacidos mediante esta práctica, aunque obviando otras sentencias posteriores del mismo tribunal en sentido contrario. Como destaca el prof. de Verda, el Informe se muestra, con toda claridad, en favor de mantener la nulidad del contrato de gestación por sustitución establecida en el art. 10.1 de la Ley 14/2006, por entender que dicho contrato es contrario a la dignidad de la mujer y al interés superior del niño. Dice, así, que atenta “contra la dignidad de la mujer porque permite que su cuerpo se convierta durante nueve meses en mero instrumento para satisfacer los deseos de otros. Así sucede en todo caso en la maternidad subrogada comercial, pero también (para la mayoría de los miembros de esta comisión) en la altruista. En ambas modalidades el parto supone la ruptura del vínculo humano más fuerte que pueda existir, como es el que une a una madre con su hijo, porque está basado tanto en la voluntad como en el cuerpo. También atenta contra el interés superior del niño porque rompe su vínculo materno tras el parto y le expone a un riesgo frecuente y grave de cosificación”. Pero, además, llama la atención al Estado sobre la necesidad de intervenir para garantizar “la nulidad de los contratos de gestación subrogada independientemente del lugar en que se celebren”. Denuncia que “Aprovechando las leyes permisivas de algunos países, ciudadanos españoles celebran este tipo de contratos en el extranjero y, a continuación, logran inscribir la filiación de los niños obtenidos por esta vía en el Registro Civil de España” y constata que “Este tipo de contratos e inscripciones contradicen el parecer del Tribunal Supremo, que se manifestó sobre este asunto en 2014 y 2015, declarando su nulidad y los demás efectos que esta comporta”. Ante ello recomienda que España promueva en la Comunidad Internacional medidas tendentes a lograr una prohibición universal de la maternidad subrogada y acometa una reforma legal orientada a conseguir “que la nulidad de esos contratos sea también aplicable a aquellos celebrados en el extranjero, refiriéndose concretamente a “la posibilidad de sancionar a las agencias que se dedicaran a esta actividad”.

– Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada. Comité de Bioética de España. 16 de mayo de 2017.

Algunas reflexiones

Está claro que ésta es una cuestión controvertida. Por un lado se comprende el deseo de muchas mujeres de ser madres y que sin embargo no pueden. Para ellas por tanto, la gestación subrogada es una fuente de esperanza. Pero por otro lado, hay aspectos que invitan a la reflexión y que han quedado plasmados en las declaraciones escritas anteriormente:

• La gestación subrogada es «contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo”.

• cosifica a las menores haciéndolas una simple mercancía, objeto de un contrato que pretende fijar su filiación con base en el pago de un precio a una mujer, que por lo general actúa impelida por un estado de necesidad acuciante.

• viola la dignidad humana de la mujer y del menor y contribuye a la mercantilización de las mujeres y los niños.

• En muchos de los trabajos científicos favorables a la legalización de la llamada “gestación subrogada” se omiten o se minimizan sistemáticamente los riesgos para la salud de madres y bebés que conlleva dicha práctica. La evidencia científica actual demuestra que el embarazo conlleva una transformación definitiva de la mujer y un intercambio biológico entre la embarazada y su bebé que va mucho más allá de los genes. 

• Dicho contrato es contrario a la dignidad de la mujer y al interés superior del niño. Que atenta “contra la dignidad de la mujer porque permite que su cuerpo se convierta durante nueve meses en mero instrumento para satisfacer los deseos de otros. Así sucede en todo caso en la maternidad subrogada comercial, pero también (para la mayoría de los miembros de esta comisión) en la altruista. En ambas modalidades el parto supone la ruptura del vínculo humano más fuerte que pueda existir, como es el que une a una madre con su hijo, porque está basado tanto en la voluntad como en el cuerpo. También atenta contra el interés superior del niño porque rompe su vínculo materno tras el parto y le expone a un riesgo frecuente y grave de cosificación”.

• Durante el embarazo, la madre y el feto se transfieren células que pueden permanecer en sus organismos durante toda la vida. A esto se le llama el microquimerismo. Durante el embarazo el cuerpo de la madre biológica cambia de un modo muy sutil: durante la gestación la embarazada y el feto intercambian todo tipo de sustancias, desde fluidos nutritivos y gases (la madre respira por ambos), hasta moléculas relacionadas con la respuesta inmunitaria. También hay un intercambio de células que tienen muchas implicaciones relevantes para la salud de ambos y que pueden permanecer en los cuerpos de ambos durante décadas. Es decir, que tiene lugar una relación muy especial y duradera entre madre e hijo que permanece de por vida. La ciencia investiga cuestiones intrigantes sobre la forma en que madre e hijo siguen vinculados más allá del parto.

• Se sabe que el bebé no nacido escucha la voz de la madre gestante y la reconoce con facilidad. Oye su corazón y se nutre de lo que ella se alimenta. Según el Instituto Pasteaur, esos recuerdos nunca se pierden. El desarrollo durante 9 meses del feto es físico pero también psíquico e incluye emociones. El bebé no nacido no sólo tiene particularidades genéticas de los padres biológicos donantes, sino también de su madre gestante. Teniendo eso en cuenta, parece que sería muy apropiado que dejáramos de referirnos a las madres gestantes como meros recipientes.

• Aunque todo depende del tipo de «contrato», en muchos casos no se permite el contacto físico entre la mujer gestante y el bebé, especialmente si los padres intencionales así lo desean. Esto se hace para evitar el vínculo temprano de unión afectiva que suele haber entre el recién nacido y su madre gestante.

Todo este asunto de la maternidad subrogada ilustra que a menudo la libertad que poseemos los seres humanos hace que caminemos por senderos sinuosos que requieren seria reflexión, y que no basta con decir «si se puede hacer técnicamente, se hace«, porque podría haber aspectos que se nos escapen y que conculquen la dignidad humana tanto de la mujer gestante como del ser concebido tan atípicamente. Hay que tener en cuenta que a la mujer gestante se la trata especialmente con hormonas y además psicológicamente para que no desarrolle apego al bebé que va a tener. Aún así, a veces ha ocurrido que no ha sido capaz de «dejar ir al niño» por sentir que fuertes lazos afectivos y biológicos ya han tenido lugar. Además, en los contratos que suelen firmarse sólo se tratan aspectos relacionados con la salud del niño, la cuestión de enfermedades, pero nunca se especifican sus propios derechos como ser humano. Lo que podría incluir la prohibición de poder conocer algún día sus orígenes o a su propia madre gestante. Dice Immanuel Kant que el ser humano es un fin en sí mismo, no un simple medio más de uso funcional.

Y sin olvidar además el deseo lucrativo de algunas personas (empresas y agencias) que intervienen en el proceso y que sí se lucran. De ahí la fuerte publicidad que suelen propiciar. Un hijo es siempre un don, un verdadero milagro, no el objeto de un contrato mercantil. Es un deseo legítimo, pero no son legítimas todas las formas de conseguirlo si lo que impele es el mero emotivismo.

Todo esto hace recordar las palabras de Joseph Sittler (1904-1987),

“El hombre de la Ilustración pudo penetrar en el terreno de la naturaleza y reclamarlo en la práctica como su territorio de dominación… Los hombres se pavonean blasfemamente por este mundo herido, como si fuera una posesión suya”.- Joseph Sittler (1904-1987), teólogo estadounidense. Porción de su discurso en la Asamblea General del Consejo Mundial de Iglesias en Nueva Delhi, 1961.

Esteban López