Derecho como mínimum ético

Por ejemplo, quienes en distintos momentos de la historia quemaban a otros en la hoguera, fueran éstos católicos o protestantes, lo hacían con plena tranquilidad porque estaban convencidos de que era lo correcto. Era el mismo el sentir de los nazis cuando mataban judíos debido al pertinaz y constante adoctrinamiento. Como escribiría Blaise Pascal horrorizado por las guerras de religión de su día,

“Nadie hace el mal tan completa y tranquilamente como aquel que lo hace en virtud de su conciencia”.- Blaise Pascal (1623-1662), “Pensamientos”.

Y es que hay que reconocer que las más sangrientas enemistades entre los hombres no se han debido tanto por la lucha por «lo mío y lo tuyo», como por el concepto de lo bueno y lo malo. A menudo lo que es bueno para unos no lo es para otros; las concepciones del mundo varían de persona en persona. Que alguien no se adhiera a los mismos planteamientos de uno, se ha tornado para muchos insoportable. Las horribles guerras por razones religiosas o las guerras civiles por razones políticas ilustran muy bien eso. El ejemplo del «inquisidor» antes citado ilustra también que la conciencia de cada uno no es suficiente para determinar qué es lo mejor en sentido ético.

El autor latino Plauto (254-184 a. C.) creó la expresión Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit non novit («Lobo es el hombre para el hombre, y no hombre, cuando desconoce quién es el otro»), popularizada más tarde, en el siglo XVII, por el filósofo Thomas Hobbes (1588-1689), Homo homini lupus («el hombre es un lobo para el hombre»). Hobbes sostenía la necesidad de un gobierno fuerte para que, debido a esa tendencia por parte de tantos hombres, no tuviera lugar «una guerra de todos contra todos«.

El derecho no puede ser solo un concepto ideal de buenas intenciones, sino real y efectivo. El derecho positivo o ley escrita debe estar imbuido de los altos ideales del derecho natural, pero solo es aquél el que puede lograr con su fuerza coercitiva un orden pacífico de convivencia y evitar así la guerra de todos contra todos.

Un orden legal que pueda garantizar la seguridad de todos ante todos, tiene fuerza obligatoria legal y moral. Por eso debe respetarse y observarse. Tanto Hobbes como Kant reconocen la correlación existente entre protección y obediencia: «porque te protejo, te obligo«, característica esencial del derecho positivo cuando está imbuido de los altos principios de justicia.

Exponiendo la interrelación entre derecho natural y derecho positivo, el jurista alemán Hans Welzel (1904-1977) escribe,

«El Derecho natural no puede encontrarse fuera o por encima del Derecho positivo, sino que está – como límite inmanente – dentro de él mismo… No llegamos al Derecho natural legítimo cuando proyectamos nuestros deseos en un reino ideal, sino cuando con fatigoso trabajo investigamos las legalidades lógico-objetivas que como un tejido atraviesan todo el Derecho positivo, dándole un punto de apoyo firme, libre de toda arbitrariedad… El derecho es a la vez poder protector y valor obligante… Como poder coacciona, como valor obliga… solo un valor puede obligarnos y, en este caso, nos obliga éticamente».– Hans Welzel, «Más allá del Derecho natural y del Positivismo jurídico«, pág. 39, Julio César Faira editor, 2013.

Derecho y poder

Para evitar la guerra de todos contra todos, el derecho actúa ejerciendo su poder coercitivo para la protección de todos, sobre todo de los más débiles. Para ello debe reconocer al hombre, no como un medio u objeto, sino como persona, como finalidad última. Solo así se puede afirmar que se trata de verdadero derecho. Kant defiende esa misma idea cuando escribe,

“El hombre es en verdad bastante impío, pero la humanidad representada en su persona tiene que serle sagrada. En la creación, se puede utilizar como simple medio todo lo que uno quiera y todo aquello sobre lo que uno tenga cierto poder; solo el hombre, y con él toda criatura racional, es un fin en sí mismo. Él es, precisamente, el sujeto de la ley moral… en virtud de la autonomía de la libertad”.

– Immanuel Kant, “Crítica de la razón práctica”, 1788.

Ese contenido de calidad en el derecho es sin duda un valor que legitima la coacción jurídica y que obliga en conciencia al individuo a observar la ley. El inquisidor antes citado obró en conciencia y por ello se sentía tranquilo, pero no cumplía con la totalidad de la corrección ética al no concordar su acción con el orden del deber ser. Un ordenamiento jurídico donde el centro es el ser humano y su defensa, nunca permitiría ningún desvío de ese importante fin. La ley debe ser una protección para todos y debe actuar incluso ante determinadas «objeciones de conciencia». Un joven menor que se niega a vacunarse o a una transfusión de sangre por razones de su joven conciencia no puede ser «abandonado» con facilidad sin que la ley genere mecanismos para la protección de su vida. Lo que ilustra que a veces «la conciencia» no es la mejor guía a la hora de determinar la mejor corrección ética o el orden del deber ser.

Para que la ley quede plenamente justificada, debe presentarse como un intento de orden social que aspire a la justicia, tal y como defendía Gustav Radbruch, y que pueda obtener así la aprobación de la comunidad. Debe limitarse a regular de un modo elemental la vida comunitaria, sin imponer por medio de excesivas sanciones una determinada concepción del mundo, pues podría causar más conflictos en la conciencia individual; debe por tanto conformarse con ser un «mínimum ético«. Por otro lado, el Estado debe impedir que la legislación caiga en manos de aquellos que quieran usarla para imponer a la fuerza una determinada concepción del mundo, fuera la que fuera.

Pero ¿qué ocurre si aun dentro del marco de una amplia concepción del mundo, la ley entra en conflicto con la conciencia individual? Hans Welzel escribe,

«La ley debe reconocer, si no la justicia, por lo menos la honestidad moral de la decisión auténtica de la conciencia que la rechaza. En virtud de un orden supraindividual y para proteger a los otros miembros de la comunidad jurídica que confían en este orden, no se puede hacer depender su validez de la aprobación de la conciencia individual. Evidentemente, la ley deberá respetar, en la configuración de las consecuencias jurídicas, la honestidad moral de una decisión diferente. Precisamente aquí debe afirmarse como derecho no como poder… Pero aquí tampoco la validez de la ley depende de la aprobación de la conciencia; la ley toma en cuenta en este caso, al configurar el deber jurídico, la situación de la conciencia del individuo. Pero una ley que quisiera hacer depender su validez de la aprobación de conciencia del individuo no sería ley alguna. Transformaría el subjetivismo en principio, lo que – en el campo social – solipsismo y anarquía».- Hans Welzel, «Más allá del Derecho natural y del Positivismo jurídico«, págs. 85-87, Julio César Faira editor, 2013.

El caso Franca Viola

Franca Viola (1948) es una mujer italiana que se hizo famosa en los años 60 por negarse a un «matrimonio reparador» con el hombre que la había secuestrado y violado repetidas veces. Según una antigua norma social en el sur de Italia, para que una mujer no perdiera su honor debía casarse con el hombre que le hiciera perder su virginidad. Pero Franca no solo se negó a casarse con él sino que además lo llevó a juicio. El caso fue muy polémico debido al peso de la tradición y tuvo una enorme repercusión en Italia. La presión que recibió Franca fue terrible, hasta el extremo de que quemaron la casa y la viña donde vivía con su familia. Además los abogados defensores intentaron por todos los medios mostrar que no se había tratado de un secuestro sino que todo se hizo con la plena colaboración de ella. Sin embargo, las pruebas desmintieron completamente ese argumento, lo que hizo que el violador fuese condenado finalmente a 11 años de prisión. El artículo que anulaba el crimen del violador si éste se casaba con su víctima fue finalmente derogado en 1981.

Se da la circunstancia de que esa norma social del matrimonio reparador no solo se observaba en Sicilia o en las zonas rurales, sino que se incluía también en el Código Italiano del Procedimiento Criminal de la época, donde la violación se trataba como un crimen contra la moral pública, no como una ofensa personal, lo que hacía que quedara completamente anulado el crimen de cualquier violador que se casara con su víctima.

Este caso mostró que ninguna tradición ni norma alguna puede ser considerada ética si lo que se conculca es un derecho básico de la persona. El reclamo de verdadera justicia por parte del derecho ideal o natural se incorporaba ahora a la ley o al derecho positivo real. Representó todo un cambio de época y la victoria de la mujer en la lucha por sus derechos.

Esteban López